依据《农村土地承包法修正案(草案)》第37条，土地承包经营权人可自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，仅是在分离出的土地经营权再次流转时，方需向本集体经济组织备案。

中共十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。因此可以说，宪法既是治国安邦的总章程，也是国家的根本法。

一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。从实际效果看，纠正一次违宪行为，要比宣讲百次宪法的效果更好，更有助于各级领导干部树立宪法思维，维护宪法权威。这有助于从源头上减少违宪现象和宪法争议，尽量将违宪可能消灭在萌芽状态，而不是等违宪行为发生后再进行事后纠正。另一方面，作为根本法，宪法是法治体系的根基，是一切法度之根源，是立法、执法、司法的根本法律依据。宪法确认了中国共产党领导人民进行革命、建设、改革的伟大斗争和根本成就，确立和规定了以人民为中心尊重和保障人权，国体和政体，国家指导思想、发展道路、根本任务、奋斗目标，国家制度体系和依法治国基本方略等重要内容，体现了党的主张和人民意志相统一的国家意志。

备案审查作为一项正式法律制度，在我国宪法和法律中早有明确规定，特别是监督法和立法法中对此有许多具体明确的规定。（4）但后来，党在指导思想上发生左的错误，逐渐对宪法和法制不那么重视了。[17]法国和模仿法国制度的法语系国家，以及葡萄牙、爱尔兰、伊朗、东帝汶等国家都明确规定针对法律草案的合宪性审查发生在议会表决通过后、国家元首颁布（签署）前。

[9]在本文中，法律草案的合宪性是指法律草案在内容上与宪法相符合的属性。[43] 《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国广告法（修订草案三次审议稿）修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第3期。对法律草案的合宪性做出消极评价的目的是为了强调依据宪法修改法律草案的必要性，但在立法过程中尤其是在审议过程中，修改法律草案并不一定要以法律草案合宪性存在瑕疵为理由。与第一种柔性和隐性的宪法判断方式不同，这是一种明确的宪法判断活动，在这里，宪法文本不仅出场，而且在审议过程中成为了修改法律草案的依据，法律草案在合宪性方面存在的不同程度的瑕疵被明确揭示和修正。

[52] 在法律草案审议过程中根据宪法文本调整法律草案内容，即承认了法律草案在内容上存在不同程度的瑕疵，如不宜不确切与宪法不符与宪法不衔接等。例如，在我国《物权法》草案提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长王兆国就在草案说明中详细说明了我国《物权法》草案关键条款的具体宪法依据。

[13] 参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，《清华法学》2017年第1期。第一，法律草案在语序、概念表述上与宪法文本表述不一致，需要根据宪法表述进行调整。注释: [1] 参见朱宁宁：《维护宪法权威,合宪性审查如何破局?》，《中国人大》2018年第5期。[35]实践中， 针对法律草案合宪性的确认主要包含以下两种方法。

然而，上述常识也存在着变通的空间。（一）法律草案的合宪性审查不属于狭义上的宪法监督 法律草案（drafts of law）是法律在正式通过前的文本，是立法活动的阶段性成果，根据立法活动进行的阶段，可以分为起草阶段的征求意见稿或试拟稿、起草活动终结后提交全国人大常委会审议的送审稿、审议过程中的审议稿（如二审稿、三审稿）和最后的表决稿等。然而，学术观点不是立法机关的观点，学术界对于重大立场分歧应当充分尊重立法机关的宪法判断，以及立法背后的宪法考量。[60] 参见前注6，刘志刚文。

[45] 张绪武：《全国人大法律委员会关于中华人民共和国测绘法（修订草案）审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期。根据有关资料，2008年4月以来，全国人大常委会审议的法律草案有两部因涉及事项比较敏感，未向社会公布内容。

立法是具有政治性的活动，尤其在一些重要法律的制定过程中，不可避免地需要对相关政治问题做出决定，立法过程中立法机关对于草案中存在的重大政治争议亦不可视而不见，而必须根据宪法的规定妥善解决，这是一种积极而非消极的行为过程。法律草案在提请全国人大及其常委会审议前以及正式表决前，都存在着审查的空间。

为了避免法律生效后出现违宪的争议，法律草案中存在的问题都应当在立法过程中尽可能得到充分讨论，法律草案应当尽可能完善。[19]因此，在我国立法体制下，宪法和法律委员会在立法过程中的对法律草案的合宪性进行审查的行为只是一种建议，而不是最终决策。这些评价与符合宪法相对应，但上述合宪性瑕疵却不宜全部归入违宪的范畴。第一，在民主集中制原则下，所有国家机关都应当对人大负责，受人大监督，法律草案审议过程中不应当无条件地尊重法律草案起草机关的宪法判断。宪法文本在立法过程中没有得到充分的遵守，则表明了立法制度中存在的制度局限。[65] 前注13，童之伟书，第72页。

法律草案的合宪性判断与法律的合宪性判断有着本质上的不同，主要有以下两方面。第二，从提高立法质量的角度来说，法律草案在表决前应当尽可能完善。

这就要求立法机关不能在立法过程中将宪法的规范性与政治性对立起来，刻意用其中一方来反对另一方，否则将导致宪法秩序内部的紊乱。这是确保法律稳定性的必然要求，也是宪法审查机关尊重立法机关民主正当性的应有之义。

全国人大法律委员会可能采纳某些意见。对法律草案的合宪性进行判断，从积极的角度而言，是为了维持草案的内容，并确认草案的合宪性。

[59]在我国《立法法》修改过程中，刘志刚教授也指出修订草案中关于全国人大及其常委会可以就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定的内容缺乏宪法依据。笔者根据法律草案的变动情况与合宪性判断之间的关系，对法律草案的合宪性判断活动进行分类讨论。事前审查发生的时间，多数是在法律草案表决后、法律公布前，明确规定在表决前对法律草案进行合宪性审查的国家仅有中非共和国一个。[6] 除了针对《物权法》草案和《监察法》草案外，近年来针对法律草案的合宪性展开分析的成果主要有：韩永红：《村民委员会候选人资格之合宪性思考——以中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）为分析样本》，《岭南学刊》2010年第4期。

在某些情况下，全国人大法律委员会虽然认为法律草案可能存在合宪性问题，但不从宪法层面对法律草案的合宪性做出消极评价，而是将宪法判断隐藏在修改行为的背后而不明示。带有合宪性瑕疵的法律草案为够通过民主的立法程序成为法律，具有复杂的社会、经济和政治原因，需要进一步深入研究。

因此，立法过程中针对法律草案合宪性的审查行为不具有事前宪法审查的核心特质。作为一种行为，只要存在对法律草案行为进行检查的空间，就可能涉及对法律草案中合宪性问题的审查，法律草案的审议本身就包含着审查（review）行为，在法律草案的起草和审议阶段都存在着针对法律草案合宪性的审查行为。

[41] 从实践来看，立法过程中提案机关和审议机关对法律草案合宪性的积极评价具有极强的针对性，它针对的是重要法律草案中的重要条款。赵天水：《法治视野下打击恐怖犯罪的立法原则探索——以反恐法草案为例展开分析》，《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第2期。

如《传染病防治法》修订草案将我国《宪法》第21条第1款发展现代医药和我国传统医药表述为发展中药等传统医学和现代医学，将21条第2款中的群众性卫生运动表述为爱国卫生运动。第一，提案机关在法律草案说明中明确草案具体内容的宪法依据，直接宣称和强调草案关键条款或整体上的合宪性，并在审议时得到认可。[50]全国人大法律委员会认定草案相关条款没有宪法依据，[51]后相关条款被删除。[22]宪法审查机关在判断法律的合宪性时，应当充分尊重立法机关的自由形成空间，尽最大可能避免直接宣布法律因违宪而无效。

（一）立法过程中的合宪性判断是文本主义与共识主义并存的场域 在宪法解释中，文本主义主张通过考察宪法文件中平白的词语找到宪法的含义，而共识主义主张通过当下的共识去理解宪法的含义。[44] 顾明：《全国人大法律委员会对中华人民共和国缔结条约程序法（草案）审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第6期。

[53] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第235页。[69] 在某些情况下，全国人大常委会也可能基于现实因素放弃严格执行宪法文本设定的标准。

[25] See Brain Foley: Presuming the Legislature Acts Constitutionally: Legislative Process and Constitutional Decision-Making, Dublin University Law Journal, Vol. 29(2007), p155. [26] 参见赵汝琨主编：《中华法学大辞典 简明本》，中国检察出版社2003年版，第962页。在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。

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